El
Arte Popular Mexicano, entre el código de barras, el código penal y el código
de ética
Carlos
Lara G. José Manuel Hermosillo y Juan Pablo Rojas
Nuestro derecho marcario no establece el
plagio como una conducta que deba ser castigada en el caso que nos ocupa: la
apropiación indebida de diseños tradicionales de comunidades originarias. Dicho
término está circunscrito en todo caso, a la apropiación de un trabajo cuyo
autor es otra persona. Por tanto, la apropiación indebida de diseños artesanales
no puede ser considerado en nuestro país como tal, tampoco como piratería, como
se ha dicho, pues este término, que proviene del derecho marítimo, fue
popularizado así por los medios de comunicación con el propósito de entender
mejor esta conducta.
El caso Carolina Herrera y esa manera de
poner código de barras a diversos diseños
que encierran un código cultual
étnico, comunitario y regional, que comporta un código de ética. Es por eso que ha despertado la indignación de los
mexicanos y esta vez también de las autoridades, quienes han enviado una carta
para conocer si cuentan con los permisos de las comunidades en que se
inspiraron para hacer su nueva colección de vestidos. Los representantes de la
empresaria y diseñadora venezolana, han respondido diciendo que es un homenaje
a México. Sin embargo, su pretendido código
de barras choca con nuestro Código
Penal, pues configuraría un delito encuadrado en el Artículo 424, fracción
III que a la letra dice: “A quien use de forma dolosa con fin de lucro y sin la
autorización correspondiente, obras protegidas por la Ley Federal de Derechos
de Autor”. Y en el mismo sentido, el artículo 429 señala que los delitos previstos en
este título se perseguirán de oficio. Esto es lo que tiene el gobierno mexicano
y los ciudadanos, a través del interés legítimo, para hacer valer los derechos
cultuales y la protección de su patrimonio cultural de los pueblos originarios.
Quedan pendientes en la legislación para hacer frente a estos problemas en el
terreno del derecho internacional, tales como establecer claramente la
titularidad de estos derechos, agotando el proceso establecido en la legislación
respectiva, la temporalidad de los mismos y la territorialidad.
Por otro lado, la citada Ley Federal de
Derechos de Autor, que tiene un rango menor al Código Penal, si bien establece
en su artículo 159 el libre uso de los diseños, condiciona dicho uso a que no
sean mal utilizados, lo cual no es el caso, y que reconozca a la comunidad,
etnia o región a la que pertenecen, cosa que no hace la gran mayoría de
empresas. También, reconoce en su artículo 215 la competencia para conocer a
los Tribunales de la Federación los delitos relacionados con el derecho de
autor previstos en el Título Vigésimo Sexto del Código Penal.
El Senado de la república, a través de los
Senadores Susana Harp y Ricardo Monreal, han presentado dos proyectos
legislativos (sin consultar a las comunidades originarias). Se trata de una reforma
a la citada ley de derechos de autor y un proyecto de ley que lleva por nombre “Ley
para la protección de los derechos colectivos de propiedad de los pueblosy
comunidades indígenas sobre sus conocimientos y expresiones culturales
tradicionales”. La reforma ya ha sido aprobada y enviada a la Cámara de
Diputados. La reforma carece de visión jurídica, pertinencia social y de
técnica legislativa, que la hacen totalmente improcedente al eliminar el libre
uso, por ejemplo, otorgar la facultad de decidir la autorización a las
comunidades, y en caso de no existir autor identificable, a la Secretaría de
Cultura, lo cual es improcedente, pues ninguna institución del Estado puede
otorgar un derecho que es a las comunidades. Lo mejor de la iniciativa de
Monreal es la exposición de motivos; el contenido es bueno, pero igualmente
proteccionista a la reforma planteada por su compañera legisladora. Pareciera
que el Senado de la República quiere artesanos produciendo solo para el Museo
de Culturas Populares, para el Museo de arte Popular, o en el mejor de los
casos, para quien quiera vender a través del Fonart. No se detienen a pensar
que la protección es tan necesaria como la promoción. Se trata de legislar,
haciendo práctico el derecho, como solía decir Vasconcelos, y generar un marco
jurídico que permita transitar de la explotación al aprovechamiento.
Canastitas en serie…
Es inevitable pensar en Mr. E. L. Winthrop,
el codicioso personaje de aquel maravilloso cuento de Bruno Traven, intitulado Canastitas en serie quien, haciendo caso
a su instinto y gana de conocer el país, había abandonado las instrucciones y
recomendaciones de las agencias de turismo, hasta llegar a Oaxaca, donde trabó
amistad con un artesano fabricante de canastitas. Canastitas hechas de paja y
otras fibras recogidas en los campos que circunvalaban el pueblo, donde también
obtenía tintes de diversas plantas e insectos. Como ocurre aún en nuestros días,
el artesano no vivía de los que producía, sino de lo que cosechaba y lograba
acomodar con esfuerzo y paciencia. Invertía alrededor de quince a veinte horas
de trabajo constante en cada canastita, sin incluir el tiempo empleado en la recolección
del material, extracción de colorantes y el teñido.
Como sabemos, Mr. Winthrop quedó
maravillado con el trabajo del canastero. De inmediato vio la forma de hacer
negocio a gran escala con las canastitas puestas en una confitería de New York,
vendidas a un precio exponencialmente mayor. No contaba con el proceso creativo
empleado por el artesano, la forma de vida de la comunidad, particularmente el
empeño que este ponía en la elaboración de las canastas. Mire, jefecito, decía
el artesano, tengo que hacer esas canastitas a mi manera: “con canciones y
trocitos de mi propia alma Si me veo obligado a hacerlas por millares, no podré
tener un pedazo del alma en cada una, ni podré poner en ellas mis canciones.
Resultarían todas iguales, y eso acabaría por devorarme el corazón pedazo por
pedazo. Cada una de ellas debe encerrar un trozo distinto, un cantar único de
los que escucho al amanecer, cuando los pájaros comienzan a gorjear y las
mariposas vienen a posarse en mis canastitas y a enseñarme los lindos colores
de sus alitas para que yo me inspire. Y ellas se acercan porque gustan también
de los bellos tonos que mis canastitas lucen…”
Esta es la verdadera inspiración, nunca
mejor descrita. Una inspiración natural que responde a un código cultural, que comporta un código de ética para poder ser enmarcado en un código de barras. La
inspiración comercial, que tanto Mr. Winthrop como el diseñador de Carolina
Herrera aducen, responden solo a la lógica del código de barras que, genera un beneficio económico a la empresa,
no así a las comunidades, etnias o regiones hacen esto posible, lo cual no es
ético.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, señala en su artículo 31, que estos
tienen el derecho de mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio
cultural, conocimientos tradicinoales, expresiones culturales tradicionales,
así como a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad
intelectual, conocimientos, tradiciones y expresiones culturales tradicionales.
Asimismo, establece también que, conjuntamente con los pueblos indígenas, los
Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de
estos derechos. Esto es precisamente lo que no han hecho las instituciones del
Estado mexicano; no han atendido la Recomendación General 35 de la CNDH, por
ejemplo. Además, como se podrá observar, esta Declaración, así como otros
instrumentos internacionales, al igual que nuestra legislación nacional, no prevén
la promoción, solo hablan de protección. Necesitamos un marco protector, promotor
y difusor, que permita hacer empresa y generar desarrollo.
Para eso existe un punto de partida, que al
parecer desconocen los legisladores y se llama consulta. En 2011 la entonces
Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, sobre mecanismos
para la protección de los conocimientos tradicionales, expresiones culturales,
recursos naturales, biológicos y genéticos de los pueblos indígenas, diversos pueblos
y comunidades manifestaron que hay conocimientos que no desean compartir. Por
tanto, no es posible legislar sin atender este mecanismo. Tanto la reforma como
la iniciativa planteada, comportan una consulta a las comunidades originarias, como
lo establece, tanto la Constitución en su artículo 2º., el propio convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo procedimiento tiene ya
establecido el propio Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas.
La
inspiración ingrata de las marcas y el salario emocional de los artesanos
Como sabemos, Carolina Herrera, Dior,
Hermes, Marant, Mango y Zara, son algunas de las marcas que han engastado los
diseños de nuestras comunidades originarias en sus prendas, bajo el argumento
de la inspiración. Una inspiración no remunerada económicamente, que apuesta
solo por la promoción y venta de estos productos en el mercado del glamour,
esto es, el lucro comercial, sin voltear a ver los derechos culturales de las
comunidades poseedoras de estos conocimientos. Ya sea como inspiración u
homenaje, insistimos en que es una actitud desleal orientada a obtener
ganancias económicas y a homenajear el salario emocional con el que perviven
estas comunidades.
Ahora bien, debemos aceptar que el Arte
Popular Mexicano en el mundo del diseño es una suerte de burbuja, que podríamos
aprovechar de mejor manera para generar desarrollo en las comunidades, en la
medida de lo posible. En ese sentido, la parte final de la carta enviada por la
Secretaria de cultura a la empresaria y diseñadora Carolina Herrera, es quizá
la parte más pertinente en este debate, no solo porque señala el entendimiento
de la cultura como un derecho humano y lo que está ocurriendo, como el momento
para la construcción de nuevos esquemas de relación entre el Estado, la
sociedad, la empresa y los ciudadanos, la moda y las culturas milenarias de las
que se nutre y a las que se debe. Lo anterior haría posible un tránsito
civilizado de la explotación actual al aprovechamiento, en el que las empresas
puedan contar con un código de barras
que las distinga como empresas culturalmente responsables, y a los artistas
populares y comunidades con un salario económico además de emocional y moral
que les corresponden por autoría de propiedad intelectual derivado de sus conocimientos.
Hacer lo posible en lugar de lo perfecto
En conclusión, podemos decir en primer lugar que,
hasta el momento la colección de vestidos solo ha sido anunciada en una revista
de modas. Es decir, no han salido a la venta, por tanto, el citado Código Penal
no aplicaría. Es necesario esperar ese momento. En segundo lugar, si las
autoridades culturales del país desean demandar en el terreno del derecho
internacional, será necesario que vayan considerando tres elementos para el
litigio: La titularidad de los derechos, la temporalidad y la territorialidad,
un pendiente que las instituciones del Estado mexicano no han atendido. En
tercer lugar, respecto a la reforma hecha y a la ley anunciada por el Senado,
es necesario señalar que deben hacer una consulta previa a los pueblos y
comunidades originarias en los términos mencionados. En cuarto lugar, es urgente
considerar lo expresado por la Secretaría de Cultura a la
diseñadora Carolina Herrera; es el momento para construir nuevos esquemas de
relación entre el Estado, la sociedad, la empresa y los ciudadanos, la moda y
las culturas milenarias. Para ello es necesario que cada entidad federativa y
cada poder del Estado envíen a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
las pruebas de cumplimiento que les viene solicitando desde mayo pasado
mediante la Recomendación General No. 35, los alcaldes, gobernadores y
diputados que indignados han dicho que procederán a tomar medidas e incluso a
legislar, no pueden hacerlo de forma aislada, es un tema que comporta unidad.
Como contraparte de lo anterior, proponemos llevar el caso Carolina Herrera a un
control de convencionalidad y abiri un espacio de mediación como antesala de
los tribunales, tomando como base el artículo 1º de nuestra Constitución para aplicar el
principio pro persona y materializar,
mediante la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas y la Convención sobre la Protección y la Promoción de la
Diversidad de las Expresiones Culturales, lo establecido en el artículo 2º
Constitucional, que obliga a los poderes públicos a tomar las medidas legislativas,
administrativas y financieras para proteger y fomentar en igualdad de
circunstancias a las comunidades y pueblos originarios, garantizarles el pleno
ejercicio de sus derechos culturales, así como
la protección y promoción de su cultura e
identidad.
Es necesario pues, sentar un precedente con
este caso, hasta abrir un sendero para acceder a esos nuevos esquemas de
relación que plantea la Secretaría de Cultura. Un sendero que permita el paso
de la explotación al aprovechamiento; en el que puedan convivir tanto el código cultural de las comunidades, etnias
y regiones, el código de barras de
los emprendedores y empresarios, pero sobre todo, un código de ética asumido por
todos los amantes del Arte Popular Mexicano. Se trata de hacer lo posible en
lugar de intentar hacer lo perfecto.
