El Arte Popular Mexicano, entre el código de barras, el código penal y el código de ética

El Arte Popular Mexicano, entre el código de barras, el código penal y el código de ética

Carlos Lara G. José Manuel Hermosillo y Juan Pablo Rojas

Nuestro derecho marcario no establece el plagio como una conducta que deba ser castigada en el caso que nos ocupa: la apropiación indebida de diseños tradicionales de comunidades originarias. Dicho término está circunscrito en todo caso, a la apropiación de un trabajo cuyo autor es otra persona. Por tanto, la apropiación indebida de diseños artesanales no puede ser considerado en nuestro país como tal, tampoco como piratería, como se ha dicho, pues este término, que proviene del derecho marítimo, fue popularizado así por los medios de comunicación con el propósito de entender mejor esta conducta.

El caso Carolina Herrera y esa manera de poner código de barras a diversos diseños que encierran un código cultual étnico, comunitario y regional, que comporta un código de ética. Es por eso que ha despertado la indignación de los mexicanos y esta vez también de las autoridades, quienes han enviado una carta para conocer si cuentan con los permisos de las comunidades en que se inspiraron para hacer su nueva colección de vestidos. Los representantes de la empresaria y diseñadora venezolana, han respondido diciendo que es un homenaje a México. Sin embargo, su pretendido código de barras choca con nuestro Código Penal, pues configuraría un delito encuadrado en el Artículo 424, fracción III que a la letra dice: “A quien use de forma dolosa con fin de lucro y sin la autorización correspondiente, obras protegidas por la Ley Federal de Derechos de Autor”. Y en el mismo sentido, el artículo 429 señala que los delitos previstos en este título se perseguirán de oficio. Esto es lo que tiene el gobierno mexicano y los ciudadanos, a través del interés legítimo, para hacer valer los derechos cultuales y la protección de su patrimonio cultural de los pueblos originarios. Quedan pendientes en la legislación para hacer frente a estos problemas en el terreno del derecho internacional, tales como establecer claramente la titularidad de estos derechos, agotando el proceso establecido en la legislación respectiva, la temporalidad de los mismos y la territorialidad.

Por otro lado, la citada Ley Federal de Derechos de Autor, que tiene un rango menor al Código Penal, si bien establece en su artículo 159 el libre uso de los diseños, condiciona dicho uso a que no sean mal utilizados, lo cual no es el caso, y que reconozca a la comunidad, etnia o región a la que pertenecen, cosa que no hace la gran mayoría de empresas. También, reconoce en su artículo 215 la competencia para conocer a los Tribunales de la Federación los delitos relacionados con el derecho de autor previstos en el Título Vigésimo Sexto del Código Penal.

El Senado de la república, a través de los Senadores Susana Harp y Ricardo Monreal, han presentado dos proyectos legislativos (sin consultar a las comunidades originarias). Se trata de una reforma a la citada ley de derechos de autor y un proyecto de ley que lleva por nombre “Ley para la protección de los derechos colectivos de propiedad de los pueblosy comunidades indígenas sobre sus conocimientos y expresiones culturales tradicionales”. La reforma ya ha sido aprobada y enviada a la Cámara de Diputados. La reforma carece de visión jurídica, pertinencia social y de técnica legislativa, que la hacen totalmente improcedente al eliminar el libre uso, por ejemplo, otorgar la facultad de decidir la autorización a las comunidades, y en caso de no existir autor identificable, a la Secretaría de Cultura, lo cual es improcedente, pues ninguna institución del Estado puede otorgar un derecho que es a las comunidades. Lo mejor de la iniciativa de Monreal es la exposición de motivos; el contenido es bueno, pero igualmente proteccionista a la reforma planteada por su compañera legisladora. Pareciera que el Senado de la República quiere artesanos produciendo solo para el Museo de Culturas Populares, para el Museo de arte Popular, o en el mejor de los casos, para quien quiera vender a través del Fonart. No se detienen a pensar que la protección es tan necesaria como la promoción. Se trata de legislar, haciendo práctico el derecho, como solía decir Vasconcelos, y generar un marco jurídico que permita transitar de la explotación al aprovechamiento.

Canastitas en serie…

Es inevitable pensar en Mr. E. L. Winthrop, el codicioso personaje de aquel maravilloso cuento de Bruno Traven, intitulado Canastitas en serie quien, haciendo caso a su instinto y gana de conocer el país, había abandonado las instrucciones y recomendaciones de las agencias de turismo, hasta llegar a Oaxaca, donde trabó amistad con un artesano fabricante de canastitas. Canastitas hechas de paja y otras fibras recogidas en los campos que circunvalaban el pueblo, donde también obtenía tintes de diversas plantas e insectos. Como ocurre aún en nuestros días, el artesano no vivía de los que producía, sino de lo que cosechaba y lograba acomodar con esfuerzo y paciencia. Invertía alrededor de quince a veinte horas de trabajo constante en cada canastita, sin incluir el tiempo empleado en la recolección del material, extracción de colorantes y el teñido.

Como sabemos, Mr. Winthrop quedó maravillado con el trabajo del canastero. De inmediato vio la forma de hacer negocio a gran escala con las canastitas puestas en una confitería de New York, vendidas a un precio exponencialmente mayor. No contaba con el proceso creativo empleado por el artesano, la forma de vida de la comunidad, particularmente el empeño que este ponía en la elaboración de las canastas. Mire, jefecito, decía el artesano, tengo que hacer esas canastitas a mi manera: “con canciones y trocitos de mi propia alma Si me veo obligado a hacerlas por millares, no podré tener un pedazo del alma en cada una, ni podré poner en ellas mis canciones. Resultarían todas iguales, y eso acabaría por devorarme el corazón pedazo por pedazo. Cada una de ellas debe encerrar un trozo distinto, un cantar único de los que escucho al amanecer, cuando los pájaros comienzan a gorjear y las mariposas vienen a posarse en mis canastitas y a enseñarme los lindos colores de sus alitas para que yo me inspire. Y ellas se acercan porque gustan también de los bellos tonos que mis canastitas lucen…”

Esta es la verdadera inspiración, nunca mejor descrita. Una inspiración natural que responde a un código cultural, que comporta un código de ética para poder ser enmarcado en un código de barras. La inspiración comercial, que tanto Mr. Winthrop como el diseñador de Carolina Herrera aducen, responden solo a la lógica del código de barras que, genera un beneficio económico a la empresa, no así a las comunidades, etnias o regiones hacen esto posible, lo cual no es ético.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, señala en su artículo 31, que estos tienen el derecho de mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, conocimientos tradicinoales, expresiones culturales tradicionales, así como a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual, conocimientos, tradiciones y expresiones culturales tradicionales. Asimismo, establece también que, conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos. Esto es precisamente lo que no han hecho las instituciones del Estado mexicano; no han atendido la Recomendación General 35 de la CNDH, por ejemplo. Además, como se podrá observar, esta Declaración, así como otros instrumentos internacionales, al igual que nuestra legislación nacional, no prevén la promoción, solo hablan de protección. Necesitamos un marco protector, promotor y difusor, que permita hacer empresa y generar desarrollo.

Para eso existe un punto de partida, que al parecer desconocen los legisladores y se llama consulta. En 2011 la entonces Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, sobre mecanismos para la protección de los conocimientos tradicionales, expresiones culturales, recursos naturales, biológicos y genéticos de los pueblos indígenas, diversos pueblos y comunidades manifestaron que hay conocimientos que no desean compartir. Por tanto, no es posible legislar sin atender este mecanismo. Tanto la reforma como la iniciativa planteada, comportan una consulta a las comunidades originarias, como lo establece, tanto la Constitución en su artículo 2º., el propio convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo procedimiento tiene ya establecido el propio Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas.  

La inspiración ingrata de las marcas y el salario emocional de los artesanos

Como sabemos, Carolina Herrera, Dior, Hermes, Marant, Mango y Zara, son algunas de las marcas que han engastado los diseños de nuestras comunidades originarias en sus prendas, bajo el argumento de la inspiración. Una inspiración no remunerada económicamente, que apuesta solo por la promoción y venta de estos productos en el mercado del glamour, esto es, el lucro comercial, sin voltear a ver los derechos culturales de las comunidades poseedoras de estos conocimientos. Ya sea como inspiración u homenaje, insistimos en que es una actitud desleal orientada a obtener ganancias económicas y a homenajear el salario emocional con el que perviven estas comunidades.

Ahora bien, debemos aceptar que el Arte Popular Mexicano en el mundo del diseño es una suerte de burbuja, que podríamos aprovechar de mejor manera para generar desarrollo en las comunidades, en la medida de lo posible. En ese sentido, la parte final de la carta enviada por la Secretaria de cultura a la empresaria y diseñadora Carolina Herrera, es quizá la parte más pertinente en este debate, no solo porque señala el entendimiento de la cultura como un derecho humano y lo que está ocurriendo, como el momento para la construcción de nuevos esquemas de relación entre el Estado, la sociedad, la empresa y los ciudadanos, la moda y las culturas milenarias de las que se nutre y a las que se debe. Lo anterior haría posible un tránsito civilizado de la explotación actual al aprovechamiento, en el que las empresas puedan contar con un código de barras que las distinga como empresas culturalmente responsables, y a los artistas populares y comunidades con un salario económico además de emocional y moral que les corresponden por autoría de propiedad intelectual derivado de sus conocimientos.

Hacer lo posible en lugar de lo perfecto

En conclusión, podemos decir en primer lugar que, hasta el momento la colección de vestidos solo ha sido anunciada en una revista de modas. Es decir, no han salido a la venta, por tanto, el citado Código Penal no aplicaría. Es necesario esperar ese momento. En segundo lugar, si las autoridades culturales del país desean demandar en el terreno del derecho internacional, será necesario que vayan considerando tres elementos para el litigio: La titularidad de los derechos, la temporalidad y la territorialidad, un pendiente que las instituciones del Estado mexicano no han atendido. En tercer lugar, respecto a la reforma hecha y a la ley anunciada por el Senado, es necesario señalar que deben hacer una consulta previa a los pueblos y comunidades originarias en los términos mencionados. En cuarto lugar, es urgente considerar lo expresado por la Secretaría de Cultura a la diseñadora Carolina Herrera; es el momento para construir nuevos esquemas de relación entre el Estado, la sociedad, la empresa y los ciudadanos, la moda y las culturas milenarias. Para ello es necesario que cada entidad federativa y cada poder del Estado envíen a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, las pruebas de cumplimiento que les viene solicitando desde mayo pasado mediante la Recomendación General No. 35, los alcaldes, gobernadores y diputados que indignados han dicho que procederán a tomar medidas e incluso a legislar, no pueden hacerlo de forma aislada, es un tema que comporta unidad. Como contraparte de lo anterior, proponemos llevar el caso Carolina Herrera a un control de convencionalidad y abiri un espacio de mediación como antesala de los tribunales, tomando como base el artículo 1º  de nuestra Constitución para aplicar el principio pro persona y materializar, mediante la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, lo establecido en el artículo 2º Constitucional, que obliga a los poderes públicos a tomar las medidas legislativas, administrativas y financieras para proteger y fomentar en igualdad de circunstancias a las comunidades y pueblos originarios, garantizarles el pleno ejercicio de sus derechos culturales, así como  la protección y promoción de su cultura e identidad.

Es necesario pues, sentar un precedente con este caso, hasta abrir un sendero para acceder a esos nuevos esquemas de relación que plantea la Secretaría de Cultura. Un sendero que permita el paso de la explotación al aprovechamiento; en el que puedan convivir tanto el código cultural de las comunidades, etnias y regiones, el código de barras de los emprendedores y empresarios, pero sobre todo, un código de ética asumido por todos los amantes del Arte Popular Mexicano. Se trata de hacer lo posible en lugar de intentar hacer lo perfecto.